2011年，东莞大二女生在教学楼厕所被猥亵，在反抗逃脱中遭对方杀害。2012年5月24日，东莞市中级人民法院一审判处被告人敖翔死缓，引发了死者家属和网友质疑。死刑和死缓究竟有何区别？法院又是如何量刑的呢？
“斩立决”与“斩监候”
死刑（death penalty），是人类最古老也是最严重的刑罚。执法者依照某种被赋予的权力而终结一个犯人的生命。目前，有包含了中国大陆、美国、日本、中国台湾等58个国家和地区继续保留并执行死刑。但有138个国家和地区已经废止了死刑，或者虽然法律中仍存在死刑但超过10年以上没有执行过。
死缓则是中国特有的刑罚制度，其全称为“死刑缓期两年执行”。实际上死缓并不是其字面意义上的一种缓刑，而是一种死刑的执行方式。在这种制度中，对于罪行足够判处死刑但又不是必须立即执行的被告人，判处死刑的同时给予两年的考验期，如果在考验期内犯人没有新的故意犯罪，则自动减为无期徒刑，如果有新的故意犯罪，经查证属实后立即执行死刑。
死刑立即执行，部分来源于古代的“斩立决”。死刑缓期两年执行，部分来源于古代的“斩监候”，但却又不完全相同：被判处“斩监候”的犯人需要收入天牢关押，待秋后皇帝亲自勾决（皇上那天心情好了也可能不勾，但大多数最后还是执行了死刑）。不像现在的死缓虽然是死刑的一种，但几乎没有人在考验期内被执行死刑。
“杀人偿命”是我们从明事理开始就能理解的戒条，虽然这一原始的同态复仇信条与现今的很多伦理学思想存在冲突，但短期内仍然是难以改变的社会现实。但正如日本学者团滕重光所说：“死刑是一种没有考虑犯罪者有改善可能的刑罚”，而死缓制度对于那些虽罪已至死，但并非罪大恶极的犯人，在死刑这一不可逆处罚中留下了一个求生和改过自新的机会。
但问题是：什么人依照什么理由来判断何种情况才算罪大恶极？
谁来确定死刑或者是死缓？
在中国的审判实务中，可能会判处死刑的案件一审必须由市一级的中级人民法院审理，必须由三名以上法官组成合议庭，必须有律师为嫌疑人辩护。
但实际上，这一最严重的刑事犯罪审判最终的决定权在法院的审判委员会手中，审判委员会是人民法院的最高审判组织，负责审理重大疑难案件以及对审判业务进行指导。在法院，审判委员主要由院领导和各庭庭长等深法官们组成。
根据《人民法院组织法》的规定，对于拟判处死刑的案件、检察院抗诉的案件、合议庭成员有重大分歧的案件，必须由法院院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会讨论案件时会听取合议庭成员对于案件审理情况的汇报，然后按照少数服从多数的形式进行表决，少数人的意见会被记入笔录（这个和美国最高法院审理案件有点像）。审判委员会的决议，合议庭必须服从。
流程如下图：
自首情节，法官拥有自由裁量权
根据《刑法》第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。其中情节严重，可以判处死刑立即执行的情形主要包括：
- 出于图财、奸淫、对正义行为进行报复、毁灭罪证或嫁祸他人；
- 采用烈火焚烧、长期冻饿、逐渐肢解等极端残酷手段；
- 杀害特定对象如与之朝夕相处的亲人，著名的政治家、军事家、知名人士等；
- 造成社会强烈震动、影响恶劣的杀人等。
我们从东莞中级人民法院的判决书中可以发现：依照被告人自己的供述和法庭调查的结果，他曾携带凶器（哑铃棒）得手过多次猥亵女生的行为。在最后一次致被害人死亡的猥亵中，被告人携带凶器（水果刀）先脱掉了自己的衣物，然后逐渐要求被被害人脱去所有的衣物。由于被告人手中携带凶器，所以这种猥亵行为很容易让人联想到如果被害人不反抗，被告人有强奸被害人的可能。而正是因为被害人的反抗，才导致强奸没有发生，被告人残忍的杀害了年仅19岁的被害人。
同样，我们从判决书中可以得知，被告人将被害人的头部、脸部向地面撞击，直至被害人不再发出声音，并双手掐着被害人的颈部数分钟致其死亡。这也足以说明，被告人有杀人的主观故意。
就以上情节来看，完全符合刑法中所说的故意杀人情节恶劣，造成严重的社会影响，应当判处死刑的标准，这在本案的判决书中也有体现。
判决书中认为，因为被告人有自首情节，所以判处死刑缓期两年执行。
但同时，法院也认可了被告人的自首情节。自首，是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。对于自首的嫌疑人，法律规定“可以从轻减轻处罚”而不是“应当从轻减轻处罚”。但如果在一起恶劣的杀人案件中，无论自首与否都是“斩立决”的话，恐怕以后就没有人自首了。
根据案发地广东省高院《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》第12条的表述：对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；换句话说，如果单单认定有自首的情节，是否从轻减轻处罚，是由法官来决定的，这也被称为法官的“自由裁量权”。
除了自首情节外，还有一些其他情况下，可以不判处死刑立即执行。按照最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第45条的规定：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。
综上所述，对于东莞理工的这一案件，我们根据一审判决书中的认定可以得知，被告人既有“多次作案”、“企图奸淫”、“造成恶劣社会影响”等应当判处死刑立即执行的因素；也有自首、和积极给予经济赔偿这些应当慎用死刑立即执行的情节。
法律并没有明确规定在这种情况下，审判机构应当如何选择适用的刑罚。在实践中，这种情况会由前面提到的那几位审委会的资深法官来最终判断权衡，这就是法官的自由裁量权。
孟子说“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。故曰，国人杀之也”，民意虽然不能代表法律。但我们也希望法官们在行使自由裁量权时，能够更加详细的阐明裁判的理由，让一切，都是合乎程序又合理的。